עו"ד ירון אילון (משמאל) עו"ד עמרי אוושינסקי (מימין). צילום: אבישי פינקלשטיין.
ירון אילון

צרו איתנו קשר:

הבסיס החוקתי להבחנה בין נכי צה"ל לנכי הביטוח הלאומי

הבסיס החוקתי להבחנה בין נכי צה"ל לנכי הביטוח הלאומי

מאת עו"ד אברהם רואש

בתקופת מלחמת העצמאות נגרמו אבידות רבות. רבים נהרגו ורבים אחרים שילמו בגופם. ראש הממשלה דאז דוד בן גוריון הציג בפני כנסת ישראל את הצעת חוק הנכים בחודש ספטמבר 1949:

"מלחמת החירות של צבא ההגנה לישראל לא הייתה כולה זרועה נחת, ניצחונות וכיבושים. היה גם צד שני למטבע, שולם מחיר יקר… נפלו מאות ואלפים מתפארת הנוער שלנו אך החללים הם רק חלק מהאבידות. רבים נשארו לשמחתנו בחיים אך שילמו מחיר יקר- אבר מן החי. הערב אני מגיש לכם בשם הממשלה חוק על החוב או יותר נכון על חלק מהחוב שאנו חייבים לאלה שבגופם עזרו לשחרור האומה והמולדת" .

חוק זה למעשה היה לתוכנית הביטחון הסוציאלי הראשונה שנחקקה במדינת ישראל וייצר מערכת חוקים ייחודית לנכי צה"ל. החוק קבע את הזכות לתגמולים ולשיקום של נכי צה"ל. מכוח חוק זה הוקם אגף השיקום במשרד הביטחון.

כיום, על מנת להיות מוכר כנכה צה"ל יש צורך להגיש תביעה להכרה בנכות על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) . נכות מוגדרת בסעיף 1 לחוק:
"איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתתו של כושר זה, שבאו לחייל משוחרר או לחייל בשירות קבע כתוצאה של אחת מאלה שאירעה בתקופת שירותו עקב שירותו:
(1) מחלה;
(2) החמרת מחלה;
(3) חבלה;"

כלומר על פי חוק הנכים, המבחן לצורך הכרה בזכאות כנכה צה"ל הוא כפול. על החייל לעמוד במספר תנאים: ראשית, שהפגיעה או המחלה התרחשה בעת השירות הצבאי או הביטחוני. ושנית, נדרש מבחן "עקב השירות", כאשר במבחן זה נדרש שהתקיימו שני תנאים. הראשון, קשר סיבתי עובדתי- רפואי, הנתמך תוך היעזרות בחוות דעתם של רופאים מומחים המקשרים בין האירוע לנכות. דהיינו, שהאירוע מבחינה עובדתית הוא שגרם לנכות. ושני, קשר סיבתי- משפטי. בית המשפט בפרשת אביאן קבע כי במבחן הקשר הסיבתי המשפטי נדרשים שני יסודות. האחד, הסובייקטיבי המתחשב בחייל הנפגע ובודק את השפעת האירועים על הנפגע. והשני, האובייקטיבי, בוחן אם אותם תנאים קיימים גם בחיים האזרחיים הנפוצים ואינם מיוחדים וייחודים לחיי הצבא או למערכות הביטחון.

חיילי חובה שפצעו במהלך חופשתם, לא צריכים לעמוד במבחן של "במהלך ועקב" השירות ומספיק שהיו במהלך השירות הצבאי והחופשה לא הייתה מעל 30 ימים ברציפות על מנת שיוכרו כנכי צה"ל. יש לציין כי על החופשה להיות מאושרת על ידי גורמי הצבא .
מלבד המשרתים בצה"ל, קיימים גופים נוספים הנכללים במסגרת חוק הנכים בהם: משטרת ישראל, מוסד, שב"כ, שב"ס, משמר הכנסת, כיתות כוננות, רבש"צים ומגנים, צד"ל, אנשי משרד החוץ ואזרחים המופעלים על ידי צה"ל טרם גיוסם.

כיום, על מנת להיות מוכר כנכה צה"ל יש צורך בלפחות 20% נכות. כאשר בדרגות נכות שבין 10%-19% מקבלים מענק חד פעמי והטיפול הרפואי ניתן על ידי קופות החולים.

טענות המבקשות להשוות בין הזכויות:
אחת הטענות העיקריות שנשמעה היא כי אין המדינה רשאית להפלות בין בניה בעלי אותה מוגבלות ולהעדיף את האחד על פני האחר. שכן לעיתים קרובות אותו נכה המוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי, שירת בצבא או שהוריו שירתו בצבא, הוא משלם מיסים למדינה ולמעשה ממלא את כל חובותיו האזרחיות. אולם כאשר נגרמת לו נכות, המדינה עושה הבחנה בינו לבין חייל שנפצע במהלך השירות הצבאי. אותו חייל יכול גם שיפצע בתאונת דרכים או בחופשה. כלומר יכולים לשבת ברכב שני חברים, האחד התגייס לצבא ואילו האחר לפני גיוס. האחד יזכה לתנאים ולטיפול ברמה גבוהה בעוד האחר יסתפק בטיפול סביר. בהתאם לכך נשמעו לא אחת קריאות להשוות הזכויות בין נכי צה"ל לבין הנכים המוכרים על ידי המוסד לביטוח לאומי.
במהלך השנים הוגשו לבית המשפט מספר עתירות המבקשות להשוות בין הזכויות. אחת העתירות הינה בג"ץ קר"ן- עמותת קטועי רגלים לוחמים נגד מדינת ישראל- שר הבריאות . העתירה דנה בבקשת העותרים כי קטועי גפיים המוכרים על ידי המוסד לביטוח לאומי יזכו לאביזרי שיקום מסוג ובאיכות להם זכאים נכי צה"ל. לטענת העותרים הם מופלים לרעה כיוון שהאביזרים המסופקים להם על ידי משרד הבריאות נופלים באיכותם ביחס לאלו שמקבלים נכי צה"ל הזוכים לאביזרים משוכללים שעלותם גבוהה יותר. העותרים טענו כי הפרוטזות אותם הם מקבלים מביטוח לאומי הן בעלי טכנולוגיות ישנות דבר שגורם להם לסיבוכים ופציעות בעוד שנכי צה"ל רשאים לבחור מתוך עשרות פרוטזות את זו המתאימה להם. ולכן הם מבקשים להשוות בין שתי הקבוצות. בהתייחסותו של בית המשפט לעתירה קבעו השופטים כי הבסיס לחוסר השוויון נובע מההבדלים בחוקים.
בפסק הדין אמרה כבוד השופטת פרוקצ'יה כי:
"חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן – חוק הנכים) הוא מיוחד במינו. הוא מבוסס על ההכרה בחובתה ובאחריותה של החברה כולה כלפי חיילים שנפגעו עקב שירותם הצבאי, שירות שהוטל עליהם על ידי המדינה, ולמען המשך קיומה וביטחונה… הוא שונה מחוקי נכים אחרים ומהסדרים סוציאליים אחרים של תמיכה בנכים. אלה מבוססים לרוב על נזקקות כלכלית. לעומת זאת, חוק הנכים מבוסס על חוב שהמדינה חבה למי שנפגע בשירותה"
עוד הוסיפה כבוד השופטת והדגישה כי ההבחנה בין הנכים עמוקה בהרבה והיא באה לידי ביטוי במערכת הדינים השונה החלה על כל אחת מהקבוצות וכן במערך הארגוני השונה.
מסקנת השפוטים בפסק הדין הייתה כי ההבדלים שקיימים בין חוק ביטוח הבריאות ובין זכאי משרד הביטחון בכל הקשור לסל השירותים הרפואיים הניתנים לנכים נובע מאבחנה מהותית בין שתי הקבוצות. האבחנה מבוססת על סיבת הפגיעה ונסיבותיה. בהתאם לאמת מידה זו נקבעו הסדרים סטטוטוריים שונים לכל אחת מהקבוצות והיא המצמיחה מטרות שונות אליהם חותרים אותם ההסדרים. ממטרות אלו נגזרים התקציבים והשירותים הרפואיים הניתנים לזכאים. לבסוף קבעו השופטים כי ההבדלים הקיימים בין הנכים המוכרים על ידי ביטוח לאומי ובין נכי צה"ל באשר לסוגי האביזרים שכל קבוצה מקבלת אינם עולים כדי פגיעה אסורה בשוויון.

על מנת להבין מדוע קבעה הפסיקה כי לא מדובר בפגיעה אסורה בשוויון יש לחזור לסיבות בגינן חוקקו את החוקים ולהבין את הבסיס החוקתי להבחנה בין נכי צה"ל לנכי ביטוח לאומי.
קיימות מספר תכניות לביטחון סוציאלי לאנשים עם מוגבלויות כאשר הגדולה מבין התוכניות היא תכנית ביטוח נכות כללית שכאמור, עליה אחראי המוסד לביטוח לאומי. התוכנית השנייה בגודלה מיועדת לנכי צה"ל ולאחריה תכנית המיועדת לנפגעי עבודה. להבחנה הבסיסית בין התוכניות יש משמעויות אדירות מבחינת הזכאים בכל תכנית. ראשית, ניתן להבין כי לתוכניות קיימים גורמים ביורוקרטים שונים. האחריות כאמור, על הנכים הכללים ונכים מפגיעות עבודה מופקדת על המוסד לביטוח לאומי בעוד שהטיפול בנכי צה"ל מופקד בידי משרד הביטחון. המשמעות של גורמים ביורוקרטים שונים המטפלים בנכים בעלת משמעות רבה. היא למעשה יוצרת הבחנה חד משמעית בין נכי צה"ל לשאר הנכים. בעוד שנכים הכללים ונכים מפגיעות עבודה מקבלים טיפול ממערכת שהינה מערכת רווחה אשר תפקידה לסייע לחלשים, נכי צה"ל מטופלים על ידי מערכת הביטחון אשר הינה מערכת המופקת על שמירת ביטחון אזרחיה.
עם זאת, קיים מכנה משותף בין התוכניות, שלושתן מספקות גמלאות ושירותים רפואיים לזכאים הסובלים ממגבלות דומה. כאמור, כפי שראינו בפסק הדין, קטוע רגל במוסד לביטוח לאומי מקבל פרוטזה שונה מזה שמקבל חברו נכה צה"ל. הבדלים אלו נובעים מעקרונות עליהם מתבססת כל תכנית.
ביטוח נכות כללית נכנס לתוקף בשנת 1974. מטרתה של התוכנית היא לספק הכנסה מזערית ליחידים הסובלים ממוגבלות אשר אינם מכוסים על ידי אף תכנית אחרת המבטיחה ביטחון סוציאלי לאנשים עם מוגבלויות. העיקרון המרכזי העומד בבסיס התוכנית הינו עיקרון הצורך. כלומר יוצאים מנקודת הנחה כי עבודה היא המקור לפרנסה במסגרת השוק החופשי ובנוסף לכך עבודה יכולה לסייע רבות לאדם עם מוגבלות בשילובו בחברה ועל כן התוכנית מדגישה את חשיבותו של השיקום ומספקת שירותים שונים על מנת שאדם עם מוגבלות יוכל להשתלב בחברה. הגמלאות אותן מקבלים הזכאים נועדו לספק הכנסה לכל אותם נכים אשר אינם מסוגלים לעבוד. עמידה ברף התוכנית היא רק לאותם אנשים בעלי מוגבלות קשה, המצליחים להוכיח באופן חד משמעי כי נכותם פוגעת בכושר השתכרותם בצורה אשר אינה מאפשרת להם קיום סביר בחברה. כזכור, אדם המבקש להיות זכאי לגמלת נכות כללית חייב להוכיח כי הוא בעל נכות רפואית העומדת על לפחות 40% וכי יש לו קושי להשתכר. אם וכאשר יוכל האדם להשתכר תישלל זכאותו לגמלה אף על פי שנכותו לא השתנתה.
בניגוד לתוכנית ביטוח נכות כללית שמטרתה כאמור, הוא על בסיס עקרון הצורך, תכנית נכי צה"ל מבוססת על עקרון הפיצוי. הדגש הוא בניסיון לפצות אדם בהתאם לפגיעה שנגרמה לו. ניתן להבין זאת גם מדבריו של דוד בן גוריון בכנסת " על חלק מהחוב, שאנו חייבים לאלה שבגופם עזרו לשחרר האומה והמולדת". גם בית המשפט העליון התייחס בפסק דין דוקטורי לכך כי:

"חוק הנכים מבוסס אפוא על אחריות המדינה כלפי בניה הנשלחים לשרת שירות חובה בכוחות הביטחון ונפגעים בגופם ובבריאותם בזמן השירות ועקב השירות. בשירותם הצבאי הם תורמים ממיטב כוחם לטובת החברה. תרומה זו מחייבת את הציבור לשאת בנזקי אלה שנפגעו בשירותם למען הכלל, כמידת פגיעתם"

התוכנית נועדה לפצות בקצבה כספית בהתאם לדרגת הנכות את מי שנפגעו במהלך שירותם הצבאי. החוק אינו מביא בחשבון אובדן כושר השתכרות או אובדן הכנסה בעת מתן הגמלאות ואינו מציב תנאים הקשורים למצבו הכלכלי של הנכה. כלומר במידה והנכה יהיה מעוניין לעבוד משרד הביטחון יעודד אותו ואף יפעל להשתלבותו במעגל העבודה. בנוסף על כך, כוללת התוכנית שירותים רפואיים מתקדמים ושירותי רווחה מקצועיים. בשונה מהנכים הכללים הנכות נקבעת בהתאם לנכות התפקודית שנגרמה. כלומר באיזה מידה נפגעה יכולתו של הניזוק לעשות פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית. בדומה לנכי תאונות עבודה יש צורך בלפחות 20% נכות על מנת להיכנס תחת הקריטריונים של התוכנית.

התוכנית האחרונה הינה תכנית המיועדת למי שנפגע במהלך עבודתו או עקב עבודתו. התוכנית כאמור, מכסה פגיעות גוף, נפש ומחלות מקצוע. הגמלאות המשולמות לזכאים נקבעות בהתאם למידת הפגיעה המונעת מאותו אדם לבצע עבודה שבן גילו ומינו יכול היה לבצע ועל בסיס השכר הקודם מעבודה. מטרת החוק הייתה לבטח את האוכלוסייה העובדת במדינה. התוכנית ממומנת על ידי השתתפות המעסיק והמדינה. ביטוח נפגעי עבודה התרחק ממקורותיו שנשענו על עיקרון הפיצוי הגלום בדיני הנזיקין בו יש צורך באשם וכעת הוא משלב הן את עיקרון הביטוח המחייב את המעסיקים לבטח את עובדיהם נגד פגיעה בעבודה והן את עיקרון הפיצוי המתבטא במרכביה האחרים של התוכנית. הזכאות אינה מותנית בתקופת אכשרה כלשהי. בשונה מתוכניות ביטחון סוציאלי אחרות כדוגמת ביטוח אבטלה, החוק אינו מטיל על המבוטח כל חובה חוקית או כספית כתנאי לזכאות מלבד הוכחה כי אכן המבוטח נפגע עקב ובמהלך עבודתו. התוכנית כאמור, אינה מחייבת את המבוטח להוכיח צורך כלכלי בניגוד לתוכנית ביטוח נכות כללית ובנוסף לכך במידה והנפגע יחליט לעבוד הדבר לא ישמש לרעתו והוא ימשיך לקבל את התגמול החודשי. כזכור, סף הכניסה נמוך יותר בתוכנית זאת ועומד על 20% בשונה מנכות כללית שכאמור עומדת על 40%.
אנו רואים כי הבסיס להבחנה בין נכי צה"ל לנכי ביטוח לאומי נובע מכך שמדינת ישראל שלחה את בניה להילחם בחזית ועל כן היא מקבלת על עצמה ליתן יחס של הבחנה כלפי אותם חיילים אשר נשלחו על ידיה ונפצעו בעת מילוי תפקידם. בנוסף לכך לאותם חיילים לרוב אין מעוול אותו הם יכולים לתבוע מלבד המדינה בעוד שלנכים הכללים כמוהם גם נפגעי עבודה יש לרוב מעוולים אחרים אשר מוטלת עליהם האחריות הנזיקית כאשר יוכח שלהם האחריות המושגית והקונקרטית לקרות הנזק.

חייל שנפצע במהלך חופשה:
אולם מה קורה כאשר מדובר בחייל שנפצע במהלך חופשה? אם נחזור למקרה שבו התחלנו, דברנו על כך שיכול להיות מקרה בו שני אנשים יושבים ברכב, בעוד אחד חייל והשני טרם התגייס לצבא. שניהם עושים תאונת דרכים. מדוע שלאחד המדינה תשלם פיצוי והוא יזכה להטבות כלכליות ורפואיות ברמה גבוהה בעוד חברו שנפגע יחד איתו יקבל תשלום מזערי וסל שירותי בריאות ברמה סבירה בלבד?

בשנת 1988 חוקקה הכנסת את חוק תגמולים לחיילים ולבני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד) . מטרת החוק היא להכיר בחייל שנפצע במהלך חופשה כנכה צה"ל. החוק קבע כי חיילי חובה אשר נפצעו בעת חופשתם לא צריכים לעמוד במבחן של "במהלך ועקב" השירות. הקריטריון הנדרש שהחייל יהיה בחופשה שאושרה על ידי הצבא ושהפציעה ארעה תוך 30 הימים הראשונים לחופשה.

סעיף 2(א) לחוק קובע:
חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן – חוק הנכים), יחול גם לגבי חייל שנחבל כתוצאה מחבלה שאירעה בתקופת שירותו, אף שלא עקב שירותו, ובלבד שנתקיימו כל אלה:
(1) החבלה אירעה בעת שהחייל לא נעדר מן השירות שלא ברשות;
(2) אם החבלה אירעה בעת שהחייל לא מילא תפקיד בשירות, היא אירעה תוך תקופה של 30 הימים הראשונים שבהם לא מילא תפקיד בשירות;

אם כך במה שונה חייל שנפצע בחופשה מאזרח אחר שנפצע ומוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי? ביקורת זו נשמעה לא אחת ולה מספר טיעונים.

כאשר חייל מתגייס לשירות חובה נשללת ממנו זכות הבחירה הן מעצם גיוסו לצבא והן בבחירת התפקיד הצבאי או מקום השירות. בנוסף על כך חיילים בשירות חובה אינם מורשים לעבוד מחוץ למסגרת הצבאית אלא במקרים חריגים בלבד המאושרים על ידי הגורמים הצבאיים. בעצם ניתן להבין כי הצבא אומר לחיילים אתם שלי. לא במובן החפצי אלא כבני אדם. הצבא מצפה מחייליו להיות טוטאליים אליו, לבצע כל פקודה שתידרש מהם ואף לסכן את חייהם למען המדינה ולכן נדרשת גם מהצבא חובה להתעניין בחייליה.

פרופ' אסא דיבר בוועדת גורן על נושא החיילים שנפצעים ונהרגים בזמן חופשה ואמר:
"תסתכלו על התופעה הפשוטה, הקטנה הזאת לכאורה, שיש לנו קצינות ת"ש ומשקיות ת"ש. מה זה ת"ש? ת"ש זה בעצם הטיפול בהיבטי החיים של החייל, שהם לא בצבא, הם בבית, במשפחתו. הם מצוקתו הנפשית או החברתית או הכלכלית, בבית. אבל הצבא מתעסק בזה. מתעסק בזה משני סיבות: גם כיוון שזה יכול להשפיע על תפקודו של החייל אבל גם מכיוון שזה כבוד האדם.
החייל הוא לא מכונת מלחמה, החייל הוא בן-אדם ובתור בן-אדם יש הרבה היבטים לחייו. ואני עכשיו דורש ממנו דרישות כל כך רחבות, שאני חייב גם להתעניין בו בצורה מאוד רחבה."

בנוסף להיבט הטוטאלי שבו הצבא והחיילים נדרשים אליו קיים גם ההיבט הביטוחי. חיילים אינם מבוטחים בביטוח בריאות ממלכתי ומשכורתם הצבאית אינה מאפשרת להם לבטח את עצמם באופן עצמאי. מה גם שחברות הביטוח אינן מעוניינות לבטח חיילים בשירות חובה עקב הסיכון הרב הטמון בשירות הצבאי.

יחד עם זאת, יש לציין כי חייל שנפצע כתוצאה מהתנהגות שאינה הולמת, כדוגמת נהיגה בשכרות או ביצוע מעשה פלילי אחר, יחול עליו החריג של התנהגות רעה וחמורה בהתאם לסעיף 9 לחוק הנכים.

השוואת זכויות נכי צה"ל לזכויות המוקנות לנכי הביטוח הלאומי:
נשאלת השאלה מה קורה כאשר המצב הוא הפוך ונכים מתאונות עבודה או נכים כללים זכאים לאחוזי נכות גבוהים יותר מאלו שזכאים להם נכי צה"ל בשל אותה פגיעה וכתוצאה מכך זכאים להטבות כלכליות בשיעור גבוה יותר. האם אז יש להשוות בין הזכויות?

בית השפט נדרש להכריע בסוגיה זו בבג"ץ ארגון נכי צה"ל נגד שר הביטחון . עתירה זו הוגשה עקב טענת העותרים כי משרד הביטחון הקשיח את המבחנים לקבלת אחוזי נכות בכל הקשור להכרה עקב צלקות. הקשחת מבחנים אלו גרמה לתוצאה מפלה בין נכי צה"ל לנכים המוכרים בגין פגיעה בעבודה. שכן נוצר מצב שבו נכה המוכר על פגיעה בעבודה יזכה לאחוזי נכות בשיעור גבוה יותר מנכה צה"ל. ומשכך ביקשו העותרים להחזיר את המצב לקדמותו.

לדברי כבוד השופטת בייניש בפסק הדין:
" בהקשר העניין שלפנינו, ניתן לקבוע כי הפגיעה בזכות לשוויון עולה כדי פגיעה בזכות יסוד, ולפיכך עלינו לבחון אם הפגיעה עומדת במבחנים הקבועים בפסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו… המסקנה המתחייבת מהשוואת מבחני דרגות הנכות בתקנות התשס"ג למבחנים הקבועים בכל תקנות הנכים המתייחסות לדרגות נכות בגין נכויות זהות, היא כי הזכות לשוויון נפגעה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם פסקת ההגבלה…".

בית המשפט קבע כי אין מקום לקבוע לנכי צה"ל מבחנים מחמירים יותר באופן ניכר מאלה החלים על נכי הביטוח הלאומי.

לדבריו של השופט ח' מלצר בפסק דין שמואל פאר נגד קצין התגמולים , אין לקבל מצב שבו חיילים או שוטרים שחלו במהלך שירותם- יקבלו הטבות פחותות, בהשוואה לנפגעי עבודה שנפגעו בנסיבות דומות. לשיטתו, יש לכך עיגון בסעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שקובע כי:
"אין מגבילים זכויות שלפי חוק- יסוד זה של המשרתים בצבא- הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הביטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות".

גם בפסק דין אזולאי נגד קצין התגמולים פסל בית המשפט המחוזי מגבלה שהוספה למבחנים לקביעת דרגת נכות נפשית של נכי צה"ל. בין יתר השיקולים, ציין כבוד השופט אריאל כי העובדה שמגבלה זו לא חלה על נכי הביטוח הלאומי משפיעה על סבירותן של התקנות.

פסק דין נוסף הינו שמואל פאר נגד קצין התגמולים בו אמרה כבוד השופטת ע' ארבל כי:
"הבדלים אלו בין ההסדרים השונים מלמדים על הצורך להשתמש במידת ה"קל וחומר" בין שני ההסדרים. דהיינו, ברי כי ההסדר שבחוק הנכים צריך להיות שווה למצער להסדרים המקבילים בנוגע לנכי עבודה או לנכות כללית, או להיטיב יחסית אליהם, אלא אם כן קובע החוק אחרת.. איני רואה כיצד ניתן להצדיק קביעת מבחן מחמיר יותר באותה קטגוריה בנוגע לנכי צה"ל בהשוואה לנפגעי תאונות עבודה… קביעת מבחנים מחמירים יותר במסגרת חוק הנכים בהשוואה למבחנים להכרה כנפגעי עבודה, תיצור מצב בו יהיו חיילים או שוטרי שחלו במהלך שירותם ויקבלו הטבות פחותות בהשוואה לנפגעי עבודה שנפגעו בנסיבות זהות. נראה כי אין לקבל מצב זה".

דברים אלו משתמעים גם מדבריו של כבוד השופט ברק בבג"ץ ארגון נפגעי עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נגד מדינת ישראל , כנסת ישראל:
" ההבחנה בין נכי תאונות עבודה לבין הנכים המשתייכים לקבוצה השנייה נעשית על רקע תחושת החובה המוסרית של החברה הישראלית כלפי לוחמיה ומגיניה (נכי צה"ל), כלפי קורבנות תוקפיה (נכי פעולות האיבה) ונפגעי צורריה (נכי רדיפות הנאצים)…"

אנו רואים כי כאשר המקרה הוא הפוך והוא לרעת נכי צה"ל בית המשפט קובע כי נפגעה זכות השוויון ופועל להשוואת הזכויות. הסיבה העיקרית לכך נובעות מהחובה המוסרית והערכית שיש למדינה כלפי נכי צה"ל אשר סיכנו את חייהם למען ביטחון המדינה.

המלצות ועדת גורן- האם ראוי ליישם ההחלטות:
ביום ה- 12 במאי 2009 קיבלה ממשלת ישראל החלטה להטיל על ראש הממשלה על שר הביטחון ועל שר האוצר להקים ועדה ציבורית בראשות השופט בדימוס אורי גורן אשר תבחן את אמות המידה לזכאות לסיוע מאגף שיקום נכים ומאגף משפחות והנצחה במשרד הביטחון.
הסיבות להקמת הועדה היו בין היתר העובדה כי רבים מהזכאים הם כאלה שנפגעו בתאונות דרכים, בתאונות עבודה, חלו במהלך שירותם ואין לשירות הצבאי או הביטחוני כל ייחודיות ביחס לפגיעות שנגרמו להם. היעדר ייחודיות מביא לכך שהערכים שבגינם ניתנה העדפה לנכי צה"ל ולמשפחות שכולות מאבדים מחשיבותם.
במהלך עבודתה של הועדה הופיעו בפניה עשרות אנשים ביניהם אנשי שיקום, אנשי משרד הביטחון, אנשי צבא, נציגי ארגון נכי צה"ל, נציגי ארגון יד לבנים, משפחות שכולות ונכים. הוועדה דנה בנושאים הבאים:
1. בחינת אמות המידה להכרה בזכאות לסיוע מאגף שיקום נכים במטרה להביא לייעול וחסכון במערכת השיקום והכול במסגרת התקציב הקיים.
2. זכאותם של הנמנים עם הגופים השונים לקבלת סיוע מאגפי השיקום.
3. בדיקת אמות המידה שלפיהן תינתן הכרה לנכי צה"ל תוך חתירה ליצירת הבחנה בין אלו שנפגעו במהלך שירותם עקב פעילות בעלת אופי מבצעי לבין נפגעים אחרים. ובנוסף ליצור הבחנה בין מחלה לחבלה.
4. הבחנה בין שירות חובה ושירות מילואים פעיל, לבין שירות קבע.
5. בדיקת אמות המידה לזכאות לרכב רפואי.
6. לבדוק את האפשרות להרחיב את התנאים אשר בהתקיימם ניתן יהיה לשלם לזכאים חדשים מענק חד פעמי במקום תגמולים והטבות אחרות.
7. בחינת אמות המידה להכרה בזכאות של חיילים בשירות חובה אשר נחבלו בעת חופשתם.
8. זכאות לקבלת תגמולים של אלמנת נכה שנפטר שלא עקב נכותו.

בחלק זה אנו נתמקד בהחלטות הוועדה בנוגע להכרה בנכי צה"ל ובשאלה האם יש להעביר חלק מהאוכלוסייה שנכנסת כיום תחת הגדרת חוק הנכים לטיפול המוסד לביטוח לאומי.

בצה"ל ובגופים הביטחוניים הנכללים בחוק הנכים קיימים תפקידים אשר דומים במהותם לתפקידים בחיים האזרחים. כפועל יוצא מכך ייתכן כי שני אנשים מועסקים על ידי המדינה בתנאי עבודה דומים, האחד נכלל תחת חוק הנכים בעוד האחר אינו נכלל תחת חוק זה. לכן בחנה הוועדה את אמות המידה לזכאות, הן באשר לחיילי חובה והן באשר לאנשי קבע ולגופים הביטחוניים הנוספים הנכללים תחת חוק הנכים, כדוגמת שירות בתי הסוהר, המשטרה, משרד החוץ, משמר הכנסת, שב"כ, מוסד ועוד.

הועדה דנה בהכרה בזכאות לחיילי חובה וקבעה כי יצירת הבחנה מראש בין חיילים לוחמים בשירות חובה לבין מי שאינו לוחם אינה ראויה וזאת כיוון שקיימים תפקידים שאינם קרביים והם בעלי אופי ביטחוני מובהק וההבחנה זו תיצור פגיעה בעיקרון השוויון בינהם. יש לבחון את נסיבות פציעתו של החייל על מנת לקיים את השיקול הערכי וליתן עדיפות למי שנפגע בנסיבות ביטחוניות ייחודיות. הוועדה ציינה שפעילות מבצעית כוללת פגיעות מלחמתית אך גם פעילויות אחרות.
רבים מאלה אשר הופיעו בפני הועדה סברו כי אין לבצע הבחנה בין חיילים בשירות חובה ועל הזכאות להיות גורפת. טענותיהם היו כי על חיילים בשירות חובה וגם על חיילי מילואים נכפה השירות, מקום השירות, היחידה והמקצוע ובנוסף לכך הם זכאים לשכר סמלי בלבד ואינם מכוסים בביטוח. זאת בניגוד, לאנשי קבע אשר הייתה להם אפשרות להשתחרר מהצבא ולפנות לחיים האזרחיים.

עוד המליצה הועדה כי מלבד התנאי הכפול של במהלך השירות ועקב השירות יתווסף תנאי נוסף שלפיו תנאי השירות שהביאו לפגיעה יהיו בעלי מאפיינים "ייחודים ומיוחדים". כלומר שאין לנסיבות הפגיעה מקבילה בחיים האזרחיים הנפוצים והפגיעה היא צבאית או ביטחונית במהותה. התנאי הזה למעשה קובע כי במידה וחייל חובה או איש מילואים חלה, יהיה עליו להוכיח ייחודיות ומיוחדות לשירות הצבאי. לכלל זה נקבע חריג, הקובע כי במידה ונגרמת חבלה לא יצטרכו חיילי חובה או מילואים לעמוד בתנאי של ייחודיות ומיוחדות השירות אולם יצטרכו לעמוד בתנאי של במהלך השירות ועקב השירות.

באשר לחיילי חובה הנפצעים במהלך חופשתם- כזכור, החוק החל עליהם הוא חוק התגמולים לחיילים ולבני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד) והוא מזכה חייל שנפצע בהכרה אף אם אינו נפצע עקב שירותו. החריג לחוק הוא כאמור סעיף 9 לחוק הנכים הקובע התנהגות רעה וחמורה.
הוועדה סבורה כי הדין הקיים מביא לתוצאות לא רצויות. ראשית, חלק מהמקרים שהוכרו אינם בעלי זיקה או קשר כלשהו לשירות הצבאי. שנית, החריג לחוק, התנהגות רעה וחמורה, הינו מצומצם. כפועל יוצא מכך לעיתים מוכרים חיילים שהתנהגותם הייתה חמורה אך לא רעה או שהתנהגותם לקתה ברשלנות ובחוסר אכפתיות. שלישית, הדין כיום יוצר הבחנה בין חייל שנפצע בבסיס שלא עקב השירות לדוגמא מעשה קונדס לבין חייל שנפצע בחופשה שלגביו לא מתקיים המבחן של עקב השירות.

יחד עם זאת, הועדה המליצה כי אין לבטל את חוק חבלה בעת חופשה וזאת כיוון שבמובנים רבים, מתקיימת לגבי החיילים בשירות חובה "הטוטליות" של המסגרת שבה הם נתונים. כלומר הם אינם רשאים לבחור אם להתגייס לצבא, אינם רשאים לבחור את מקום השירות ואת התפקיד הצבאי, אינם רשאים לעבוד ולמעשה הם כפופים כמעט באופן מלא לפקודות הצבא.
יחד עם זאת, המליצה הועדה לצמצם את המקרים בהם מוכרים חיילים בחופשה ובמקום החריג של התנהגות רעה וחמורה, לאמץ את מבחן הפזיזות ודי בכך שהנפגע פעל בפזיזות על מנת שהוא לא יוכר כנכה צה"ל.

חריג הפזיזות מופיע בסעיף 20(א) לחוק העונשין וקובע כי:
מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:
פזיזות שבאחת מאלה:
(א) אדישות – בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;
(ב) קלות דעת – בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.

כלומר במידה וחייל פעל ברשלנות, או התנהג בצורה שאינה הולמת הוא לא יוכר כנכה צה"ל.
יש לציין כי היקף הזכאים שנפגעו בחופשה ומוכרים על ידי משרד הביטחון הוא פחות מאחוז מכלל הזכאים. על פי הנתונים שנמסרו לוועדה על ידי משרד הביטחון מדובר על 396 חיילים כאשר שליש מתוכם הם נפגעי תאונות דרכים. כמו כן כאשר מדובר על נפגעי תאונות דרכים יש לאגף השיקום זכות שיבוב בהתאם לסעיף 36(א)(2) לחוק הנכים כך שבפועל הוא אינו ניזוק מההכרה בזכאות.

באשר לאנשי קבע, הכלל של ייחודיות ומיוחדות השירות יחול עליהם גם כאשר מדובר בחבלה. לדוגמא אם איש קבע נחבל בתאונת דרכים שגרתית, הוא לא יזכה להכרה כנכה צה"ל או כחלל צה"ל אולם אם מדובר בנסיעה מבצעית והיא ייחודית לתנאי השירות הוא יעמוד במבחן.
באשר לאיש קבע אשר חלה במהלך שירותו, הועדה המליצה כי הוא לא יוכר כנכה צה"ל. וזאת למרות שלעיתים השירות מאופיין בלחץ ומתח רב אולם אין זה מאפיין מיוחד רק של השירות הצבאי וגם בחיים האזרחיים הוא קיים.

הועדה ציינה שכיום, במידה ואחד המשרתים בגופים הזכאים אינו מוכר כנכה צה"ל, הוא אינו זכאי להגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי להכרה כנפגע עבודה ועליו לבחור האם להגיש את התביעה לפי חוק הנכים או להגיש את התביעה למוסד לביטוח לאומי במסלול של נכות כללית ,שכאמור קיימים הבדלים משמעותיים בין השניים. כלומר יכול שיווצר מצב, שאדם לא הוכר כנכה צה"ל והוא אינו יכול לתבוע במסלול נפגעי עבודה, דבר שיוצר פער בינו לבין מקבילו בחיים האזרחיים שכן יכול להגיש תביעה בגין פגיעה בעבודה. מצב זה פוגע במי שאינו זכאי להכרה על פי חוק הנכים אך יכול היה להיות זכאי להכרה כנפגע עבודה לפי דיני הביטוח לאומי אם מסלול זה היה פתוח בפניו.
המלצות הועדה בעניין זה היו כי למרות שלא מתקיימים יחסי עובד מעביד בצבא או בגופים הזכאים יש לאפשר הגשת תביעה להכרה כנפגעי עבודה במוסד לביטוח לאומי וזאת במידה ועומדים בתנאים שנקבעו בחוק נפגעי עבודה. ומאחר שתגמול משרתי החובה הינו סמלי בלבד ואילו התגמול של נפגעי עבודה מבוסס על השכר הרבעוני שקדם לפגיעה המליצה הועדה לחשב את השכר בהתאם "לתגמול המזערי" המוענק לחיילי מילואים שאינם משתכרים על פי החוק.
לדעתי, יש ליישם חלק מהחלטות הועדה. הקשחת התנאים להכרה בנכי צה"ל תמנע את המצב הקיים כיום, שרבים מאנשי הקבע מוכרים כנכי צה"ל עקב מחלות שלעיתים נובעות כתוצאה מגיל. בנוסף לכך, הועדה תאפשר לאנשי הקבע שעד היום לא עמדו בקריטריונים להכרה כנכי צה"ל אך עמדו בקריטריונים להכרה כנפגעי עבודה להגיש תביעה לנכות. אנחנו חושבים שמדובר בהסדר נכון שכן לעיתים עבודתו של איש קבע אינה שונה מעבודתו של עובד אחר במשק. בנוסף כאשר מדובר בפגיעות גוף שלא נובעות מפעילות מבצעית לרוב זהות המעוול ולכן לדעתנו אין כל הצדקה להבחנה בין השניים.

יחד עם זאת, באשר לחיילי חובה, המבחן של "יחודיות ומיוחדות" השירות עלול ליצור אי בהירות ולעורר מחלוקות באשר לתחולת החוק. לדוגמה, חייל שנפגע בתאונה בדרכו חזרה מפעילות מבצעית, האם הוא יעמוד בקריטריון של ייחודיות ומיוחדות?

בנוגע לחייל שחלה במהלך שירותו עקב לחץ שהיה נתון בו, אין הדבר דומה לאזרח הנמצא בלחץ במקום עבודתו. אזרח אשר נמצא בלחץ מתמיד במקום עבודתו יכול לקום ולעזוב ואילו חייל בשירות חובה כפוף למערכת הצבאית ואינו יכול לעזוב את השירות מרצונו. ולכן אנחנו חושבים כי אין לאמץ במקרה זה את המלצת הועדה.

כמו כן, אנו חושבים כי הקריטריונים שנקבעו לגבי חייל חובה שנפגע בחופשה עלולים לעורר מחלוקות באשר לתחולת החוק. לדוגמא לוחם שיצא לחופשה בת יומיים בבית ולקח את רכב הוריו ובטעות התבלבל ועבר באדום. האם יוכר כנכה צה"ל?

צמצום הפערים הקיימים:
כאמור, הבסיס להבחנה בין נכי צה"ל לנכי הביטוח הלאומי הוכר בחקיקה ובפסיקה הישראלית כשוני רלוונטי המצדיק הסדר נורמטיבי שונה. אך יחד עם זאת, אנו חושבים כי יש מקום לצמצם את הפערים הקיימים בכל הנוגע לשירותים רפואיים המקבלים הנכים המוכרים על ידי המוסד לביטוח לאומי לאלה שמקבלים נכי צה"ל. סל השירותים הרפואיים להם זוכים נכי הביטוח הלאומי הוא ברמה סבירה בלבד בעוד האביזרים הרפואיים להם זוכים נכי צה"ל הם מתקדמים ביותר. במקרים רבים איבזור רפואי סביר הוא בעל טכנולוגיות ישנות ואינו מאפשר לאדם בעל מוגבלות לחיות בתנאים נאותים ובכבוד ולכן הוא תלוי בזולתו.

בפסק דין קר"ן- עמותת קטועי רגליים לוחמים נגד מדינת ישראל נקבע כי:
"הסטנדרטים שעל פיהם נקבעת סבירות איכותו של הטיפול הרפואי אינם קופאים על שמריהם. מדובר בסטנדרטים דינאמיים הצריכים להתאים את עצמם להתפתחויות ולחידושים השונים בתחום הרפואה, ובכלל זה להתקדמות הטכנולוגית בכל הנוגע לאביזרים רפואיים בכלל ולאביזרי שיקום בפרט…"

לדעתי, צמצום הפערים בכל הנוגע לאביזרים רפואיים יוכל להטיב מלבד עם הנכה ומשפחתו גם עם החברה בכללותה שכן אותם נכים יוכלו לנהל חיי שגרה תקינים ולחזור למעגל העבודה.

צריכים חוות דעת? רוצים להתייעץ?

צרו איתנו קשר

משרד בעל מומחיות ייחודית בייצוג משפטי בתחומי הנגישות ושוויון זכויות אנשים עם מוגבלויות וכן בתחומי המשפט המסחרי והזכיינות.